轉用發(fā)明是指將某一技術(shù)領(lǐng)域的現有技術(shù)轉用到其他技術(shù)領(lǐng)域中的發(fā)明。轉用發(fā)明創(chuàng )造性判斷中通常需要考慮的因素有哪些？在實(shí)際審查中又是如何操作的？本文作者將通過(guò)具體案例，解析轉用發(fā)明創(chuàng )造性評判中的特點(diǎn)，一起來(lái)看看吧。

【弁言小序】

      轉用發(fā)明是指將某一技術(shù)領(lǐng)域的現有技術(shù)轉用到其他技術(shù)領(lǐng)域中的發(fā)明。在《專(zhuān)利審查指南》給出指引關(guān)于“轉用發(fā)明”的創(chuàng )造性判斷中通常需要考慮的因素：轉用的技術(shù)領(lǐng)域的遠近、是否存在相應的技術(shù)啟示、轉用的難易程度、是否需要克服技術(shù)上的困難、轉用所帶來(lái)的技術(shù)效果等。

     同時(shí)，在《專(zhuān)利審查指南》中還進(jìn)一步明確了一種情況：如果轉用是在類(lèi)似的或者相近的技術(shù)領(lǐng)域之間進(jìn)行的，并且未產(chǎn)生預料不到的技術(shù)效果，則這種轉用發(fā)明不具備創(chuàng )造性。換言之，當技術(shù)領(lǐng)域較近的情況下，對于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言，轉用的技術(shù)啟示較為明顯，因而創(chuàng )造性成立的必要條件不再是具備一般的，而是預料不到的技術(shù)效果。

      另外，轉用難易程度或者是否需要克服技術(shù)上的困難，通常是指某一現有技術(shù)在轉用的技術(shù)領(lǐng)域具體適用中產(chǎn)生的問(wèn)題或需克服的困難，而針對問(wèn)題或困難進(jìn)行的改進(jìn)應當明確地限定在權利要求書(shū)中，否則無(wú)法體現轉用的創(chuàng )造性勞動(dòng)。

【理念闡述】

       轉用發(fā)明的創(chuàng )造性評判也應當無(wú)例外地適用創(chuàng )造性評判的一般原則，即以評判者所模擬的站在申請日（或最早優(yōu)先權日）之前的本領(lǐng)域技術(shù)人員，從最接近現有技術(shù)出發(fā)，以該現有技術(shù)所代表的現有技術(shù)狀況為基礎、由技術(shù)問(wèn)題帶著(zhù)去尋找解決問(wèn)題的手段，沿著(zhù)所屬技術(shù)領(lǐng)域創(chuàng )新的一般的正向研發(fā)思路，以類(lèi)似“重塑發(fā)明”的方式對發(fā)明創(chuàng )造的完成過(guò)程進(jìn)行模擬，判斷將發(fā)明換做評判者所擬制的所屬技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)人員時(shí)是否能夠完成挑戰，達到待評價(jià)發(fā)明創(chuàng )造所達到的創(chuàng )新高度。在考慮何為最接近現有技術(shù)時(shí)，《專(zhuān)利審查指南》采取的是綜合考量原則，即需要考慮多個(gè)因素，例如技術(shù)領(lǐng)域、所要解決的技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)效果或用途以及技術(shù)特征被公開(kāi)多寡等等（在這里所述的技術(shù)領(lǐng)域是指著(zhù)眼于特定用途或目的的應用領(lǐng)域）。然而轉用發(fā)明的創(chuàng )造性之所以存在判斷上的特殊，原因在于其最接近現有技術(shù)的選取并非在相同的技術(shù)領(lǐng)域，導致創(chuàng )造性評判中該類(lèi)似“重塑發(fā)明”的過(guò)程是將另一技術(shù)領(lǐng)域的現有技術(shù)作為創(chuàng )新改造的起點(diǎn)。

       毋庸置疑，轉用發(fā)明的創(chuàng )造性評判中，技術(shù)領(lǐng)域的遠近必然是首先考慮的。由于相同的技術(shù)手段客觀(guān)上具有相同的功能，所以在創(chuàng )造性評判時(shí)的評判思路中，首先從技術(shù)領(lǐng)域的遠近出發(fā)，便于分析轉用的技術(shù)啟示強弱，同時(shí)必要時(shí)輔之以技術(shù)效果的權重。通常情況下，技術(shù)領(lǐng)域相距越近，轉用的技術(shù)啟示越強，在評判創(chuàng )造性時(shí)要求的技術(shù)效果越高。反之，技術(shù)領(lǐng)域相距越遠，技術(shù)啟示就越弱，技術(shù)效果的要求較之前者相對不高，原因在于相近的技術(shù)領(lǐng)域不僅給出了較為明確的技術(shù)啟示，而且還包括該現有技術(shù)的轉用可能僅是簡(jiǎn)單得利用該技術(shù)在轉用之前的技術(shù)領(lǐng)域中本身所具有的客觀(guān)功能；而較遠的技術(shù)領(lǐng)域，通常無(wú)法直接利用其轉用前原本客觀(guān)具有的功能，而需要根據轉用的技術(shù)領(lǐng)域的具體情況進(jìn)行改進(jìn)。如果轉用發(fā)明僅局于轉用的現有技術(shù)原有的功能而實(shí)現的技術(shù)效果，通常是不被認為有創(chuàng )造性的。因此“轉用發(fā)明”要具備創(chuàng )造性，一方面以技術(shù)領(lǐng)域之間的遠近關(guān)系來(lái)判斷轉用時(shí)的技術(shù)啟示的強弱，另一方面還要求該現有技術(shù)在轉用后的技術(shù)領(lǐng)域中，不應僅限于實(shí)現其原有的功能，或者說(shuō)不能僅是實(shí)現可以預期的技術(shù)效果。

       不可否認，轉用發(fā)明大多數情況下都不能“拿來(lái)主義”，通常不可能將其它技術(shù)領(lǐng)域的現有技術(shù)直接整體拿來(lái)就用，而是要根據面臨的技術(shù)問(wèn)題做改進(jìn)。由于適用具體應用領(lǐng)域不同，每個(gè)轉用發(fā)明的改進(jìn)所包含的技術(shù)貢獻各不相同，這種改進(jìn)分為兩種，一種是主要利用的仍然與轉用前的技術(shù)領(lǐng)域中相同的結構及其功能，僅是做簡(jiǎn)單的適應性修改；另一種則是包含創(chuàng )造性勞動(dòng)的改進(jìn)，針對轉用后的具體情況做出有創(chuàng )造性?xún)r(jià)值的技術(shù)貢獻。但這些改進(jìn)必須清楚明確地限定于權利要求書(shū)中，才能作為評價(jià)創(chuàng )造性的基礎；否則，即使如后者事實(shí)上做出創(chuàng )造性勞動(dòng)，但由于未限定在權利要求中，也無(wú)法體現其轉用發(fā)明的技術(shù)貢獻所在。

【案例演繹】

      本專(zhuān)利涉及一種試驗液樣精確配制的儀器，為解決現有技術(shù)手動(dòng)配樣容易帶來(lái)誤差，自動(dòng)配樣中使用的高精度計量泵價(jià)格昂貴的技術(shù)問(wèn)題，提供一種試驗液樣精確配制的儀器，用高精度的測量替代高精度的計量泵，通過(guò)控制液樣加注的重量實(shí)現體積的精確配制，從而更簡(jiǎn)潔可靠，造價(jià)更經(jīng)濟。

      本專(zhuān)利權利要求1的技術(shù)方案如下：一種試驗液樣精確配制的儀器，其特征在于，包括盛裝有不同液樣的一組液樣桶，所述每組液樣桶中的液樣通過(guò)各自的管路加注到取樣杯中，管路上均設置有電磁泵，取樣杯放在電子天平的稱(chēng)重臺上，電磁泵和電子天平與控制單元相連接。

      無(wú)效請求人提出多份現有技術(shù)的證據并結合本領(lǐng)域公知常識以主張本專(zhuān)利所有權利要求均不具備創(chuàng )造性，其中最接近現有技術(shù)是一份涉及“多路液體混合系統和液體在線(xiàn)混合系統”的中國專(zhuān)利文獻，其披露的技術(shù)方案是一種多路液體混合系統和液體在線(xiàn)混合系統，用于工業(yè)在線(xiàn)液體混合系統，具有多個(gè)預處理液罐，其中儲存各種待混合液體；任一預處理液罐經(jīng)管道唯一地連接一給料泵，給料泵的出口經(jīng)液體管道唯一地連接一給料泵，給料泵的出口經(jīng)液體管道連接到混合罐。借助于上述的系統，各預處理液罐中儲存的待混合液體都可以經(jīng)由唯一的通路被輸送到混合罐中。

      分析這份現有技術(shù)的對比文件披露的技術(shù)方案可知，其中該系統中包括的多個(gè)預處理液罐、混合罐、稱(chēng)重傳感器，及與稱(chēng)重傳感器連接的接受稱(chēng)重信號的液體混合控制器及其之間的工作連接關(guān)系，與本專(zhuān)利的液樣桶、取樣杯、電子天平、控制單元及其之間的工作連接關(guān)系并無(wú)二致。然而，本專(zhuān)利請求保護的技術(shù)方案與該最接近現有技術(shù)的技術(shù)方案中所披露的液體管路上控制流量所使用的泵不同：該現有技術(shù)中使用的泵為給料泵，而本專(zhuān)利明確限定為電磁泵，而其它方面并無(wú)明顯差異。

     專(zhuān)利權人則聲稱(chēng)本專(zhuān)利的試驗配制儀器是用于實(shí)驗室試驗液體樣品精確配制的儀器，并非如上述最接近現有技術(shù)中所披露的是用于工業(yè)在線(xiàn)液體混合系統，并認為在本專(zhuān)利權利要求1的主題名稱(chēng)“一種試驗液樣精確配制的儀器”中限定的“精確配制”足以體現，這種觀(guān)點(diǎn)的根據在于工業(yè)在線(xiàn)液體混合系統所需要進(jìn)行混合的液體通常具有較大的量，無(wú)法與實(shí)驗室精確配制的相對量少的液體配制相提并論，因此從將工業(yè)在線(xiàn)液體混合系統轉用到實(shí)驗室精確配制并非只是單純得將“高大上”換成“短小精”，而是要做很多研發(fā)工作。專(zhuān)利權人還主張本專(zhuān)利的電磁泵還需要流量控制量程及精度的控制，其中包括有創(chuàng )造性的勞動(dòng)，特別是對于電磁泵具體結構和使用參數所做出的嘗試與調整。

      這里需要注意兩個(gè)問(wèn)題，一是技術(shù)領(lǐng)域的遠近；二是若存在改進(jìn)，其是否包含了創(chuàng )造性勞動(dòng)，并被限定在權利要求中。

     本專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)中記載了用于實(shí)驗室精確配制，而最接近現有技術(shù)披露的是用于工業(yè)在線(xiàn)液體混合，后者應用的具體領(lǐng)域是涵蓋了較為廣泛的應用場(chǎng)合，例如石油或汽油加工、藥物、涂料、化工等各種需要多種液體混合的工業(yè)應用。其實(shí)單純從多種不同液體混合這個(gè)技術(shù)發(fā)展來(lái)看，它首先源于實(shí)驗室研究，如果沒(méi)有實(shí)驗室里摸索液體合適的混合比例、混合順序、溫度等條件環(huán)境，很難直接走向工業(yè)化大生產(chǎn)。但是工業(yè)在線(xiàn)液體混合在具體應用中也會(huì )有各個(gè)具體應用需求不同而進(jìn)行管路設計及具體容器結構、泵配置參數、管路是否需要耐腐蝕等適應性調整，這種調整有時(shí)也存在創(chuàng )造性勞動(dòng)，不可對其創(chuàng )造性勞動(dòng)簡(jiǎn)單得一言以蔽之。然而，即使這些在具體應用中的需要調整的問(wèn)題，恐怕通常還是要在實(shí)驗室里先進(jìn)行初步解決，否則沒(méi)有工業(yè)化大生產(chǎn)的技術(shù)基礎，所以從這個(gè)角度而言，似乎實(shí)驗室就是小型化的工業(yè)生產(chǎn)流水線(xiàn)，而工業(yè)在線(xiàn)系統就是實(shí)驗室精細配制的大規?；?。從技術(shù)發(fā)展的角度而言，工業(yè)化大生產(chǎn)和實(shí)驗室精確配制之間沒(méi)有在技術(shù)上處于明顯的技術(shù)發(fā)展脈絡(luò )的分支上，甚至實(shí)驗室中精確配制常常是實(shí)現工業(yè)化大生產(chǎn)的必要前提。在本案中，只是可以確定的是，本專(zhuān)利與最接近現有技術(shù)的液體混合中，兩者的量級不同，適用的規模不同，但窮盡該最接近現有技術(shù)的所有內容也只是說(shuō)明了由“大”轉“小”的問(wèn)題，而這種技術(shù)領(lǐng)域之間的距離就顯得不那么遠了。因此從就現有技術(shù)轉用的角度而言，僅是由“大”變“小”，還是不足說(shuō)明存在轉用中的難易問(wèn)題或是會(huì )遇到轉用的困難。

       現實(shí)中，不可否認的是，由于實(shí)驗室中的用量通常與工業(yè)化大生產(chǎn)相差大幾個(gè)數量級、有時(shí)甚至是幾十個(gè)或上百個(gè)數量級，所以很難說(shuō)這其中僅是從“小”變“大”或是由“大”變“小”就不存在創(chuàng )造性勞動(dòng)。實(shí)際情況可能會(huì )是存在著(zhù)由于量級的變化而需要調整工業(yè)在線(xiàn)整個(gè)體系中可能由于體系龐大帶來(lái)的液體控制上的難度等等，或是根據工業(yè)在線(xiàn)系統進(jìn)行縮小時(shí)面臨的精確控量的問(wèn)題。專(zhuān)利權人也聲稱(chēng)對其選擇使用什么泵，以及泵和其它部件的結構參數等均作出很多調整，并產(chǎn)生了明顯較良的技術(shù)效果。然而，涉案專(zhuān)利的申請文件整體上均未提及電磁泵或儀器中其它部件的結構參數或使用步驟中的任何參數或性能，也未有關(guān)于從工業(yè)液體混合系統轉用至實(shí)驗室精確計量所遇到的問(wèn)題的任何記載，因此對于涉案專(zhuān)利在轉用時(shí)遇到何種困難、做出了何種改進(jìn)，就不得而知。由于本專(zhuān)利并未對于其中使用電磁泵是否會(huì )在轉用時(shí)遇到困難或設置具體參數而存在難易問(wèn)題進(jìn)行具體說(shuō)明，而本專(zhuān)利作為申請日在2014年的專(zhuān)利申請，電磁泵早已是本領(lǐng)域公知的精度較高的計量泵。電磁泵是一種技術(shù)成熟且得到廣泛應用的泵類(lèi)產(chǎn)品，是利用磁場(chǎng)和導電流體中電流的相互作用，使流體受電磁力作用而產(chǎn)生壓力梯度，從而推動(dòng)流休運動(dòng)的一種裝置，在流量輸送上具有調節性能好、調節控制范圍寬的優(yōu)點(diǎn)，具有結構緊湊、輸出壓力高、無(wú)泄漏、體積小、價(jià)格相對低廉等特點(diǎn)，常見(jiàn)具體適用于飲料沖飲機、蒸汽清洗機、沖牙器、噴霧加濕器、增壓過(guò)濾器等產(chǎn)品中。由此可見(jiàn)，當本領(lǐng)域技術(shù)人員需要一種精度高成本低的流量泵時(shí)，容易想到將電磁泵引入，從而得到如本專(zhuān)利的技術(shù)方案。

       另外，即使將專(zhuān)利權人在案件審查過(guò)程中陳述的上述電磁泵的具體結構參數引入本專(zhuān)利中，本專(zhuān)利請求保護的技術(shù)方案仍然利用的是與前述現有技術(shù)在工業(yè)液體混合系統中相同或相似的結構構成，對于屬于液體混合技術(shù)領(lǐng)域的涉案專(zhuān)利來(lái)說(shuō)，屬于技術(shù)領(lǐng)域較近的情況，此時(shí)對于技術(shù)效果就有較高的要求。換言之，本專(zhuān)利所適用的實(shí)驗室精確流量系統如果僅是將工業(yè)液體混合系統小型化或簡(jiǎn)單得做適應性修改，即使記載在申請文件，或明確在權利要求書(shū)中，仍然無(wú)法滿(mǎn)足“轉用發(fā)明”創(chuàng )造性評判時(shí)對于技術(shù)效果要達到預料不到的高度的要求。除非，作為一種具體應用時(shí)，現有的電磁泵可能存在無(wú)法直接適用的問(wèn)題，因而進(jìn)行了具體的結構設計，由此產(chǎn)生了預料不到的技術(shù)效果，否則作為轉用發(fā)明，仍然應用的是其原用功能，很難在創(chuàng )造性評判中得到肯定的答案。