在專(zhuān)利實(shí)質(zhì)審查過(guò)程中，審查員越來(lái)越多地使用網(wǎng)絡(luò )證據作為現有技術(shù)來(lái)證明專(zhuān)利申請要求保護的技術(shù)方案在申請日前已被公開(kāi)。由于網(wǎng)絡(luò )證據自身的特點(diǎn)， 其公開(kāi)時(shí)間的真實(shí)性和可靠性的認定一直是難點(diǎn)。本文基于具體的案例， 在申請人提交相反證據的情況下， 參照民事訴訟程序、行政訴訟程序和無(wú)效宣告程序中關(guān)于證明標準、證明責任和證明力大小的相關(guān)規定， 對網(wǎng)絡(luò )證據的審核認定的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了初步探討。

         近年來(lái)，隨著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展與普及，互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布的各種信息已經(jīng)成為法定的新的證據形式。在專(zhuān)利實(shí)質(zhì)審查過(guò)程中，《專(zhuān)利審查指南》第二部分第三章第2.1.2.1節規定：“存在于互聯(lián)網(wǎng)或其他在線(xiàn)數據庫中的資料也屬于出版物公開(kāi)【1】?！边@一規定已經(jīng)肯定了網(wǎng)絡(luò )證據作為現有技術(shù)證據的地位。但是，由于網(wǎng)絡(luò )證據的數字性導致修改不留痕跡，技術(shù)復雜性導致審查員無(wú)法通過(guò)其使用的終端探究虛擬網(wǎng)絡(luò )空間的實(shí)際情況及其存儲網(wǎng)頁(yè)的服務(wù)器的物理情況【2】，因此網(wǎng)絡(luò )證據公開(kāi)時(shí)間的確定就成了專(zhuān)利實(shí)質(zhì)審查過(guò)程中的重點(diǎn)和難點(diǎn)。

           在民事訴訟、行政訴訟、無(wú)效宣告程序中，對網(wǎng)絡(luò )證據的審核認定都做了一般性的規定，但《專(zhuān)利法》《專(zhuān)利法實(shí)施細則》和《專(zhuān)利審查指南》均沒(méi)有對網(wǎng)絡(luò )證據的審核認定做出具體的規定。目前建議的做法是，在沒(méi)有相反證據的情況下，對于信譽(yù)較高、管理規范的網(wǎng)站，審查員可以確認網(wǎng)絡(luò )證據的真實(shí)性和可靠性，認為網(wǎng)絡(luò )證據公開(kāi)的內容未隨時(shí)間變化【3】。但在后續的審查過(guò)程中，申請人往往會(huì )提交相反的證據進(jìn)行反駁，這種情況下，如何對實(shí)質(zhì)審查中網(wǎng)絡(luò )證據的公開(kāi)時(shí)間進(jìn)行審核和認定，成為了決定案件走向的關(guān)鍵所在。

典型案例介紹

        本案申請日為2015年3月6日，申請人為武漢遠大弘元股份有限公司，審查員檢索到廣州研創(chuàng )生物技術(shù)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)研創(chuàng )）網(wǎng)站技術(shù)資料下載區的譜圖數據庫中，公開(kāi)了本申請的乙酰酪氨酸及其光學(xué)異構體液相色譜分離的核心技術(shù)方案，其公布時(shí)間為2014年9月5日，早于本申請的申請日。審查員在第一次審查意見(jiàn)通知書(shū)中，使用該網(wǎng)絡(luò )證據評述本申請不具有創(chuàng )造性，并對網(wǎng)頁(yè)內容進(jìn)行了截屏取證（附有下載打印的網(wǎng)絡(luò )地址）。

          申請人答復第一次審查意見(jiàn)通知書(shū)，質(zhì)疑對比文件公開(kāi)時(shí)間。具體意見(jiàn)為：本發(fā)明為武漢遠大弘元股份有限公司與研創(chuàng )公司合作開(kāi)發(fā) ，2014年9月5日公開(kāi)的是Enantiocol系列AY-3手性色譜柱的操作說(shuō)明書(shū)，研創(chuàng )在2015年3月6日（即申請日后）之后才將“N-乙酰-DL-酪氨酸手性液相分析方法”在網(wǎng)上公開(kāi)，并提交了研創(chuàng )公司出具的證明文件。該證明文件僅加蓋了研創(chuàng )公司的公章，沒(méi)有單位負責人和制作證明材料人的簽章。

         由上述案情可知，本案的網(wǎng)絡(luò )證據來(lái)源于研創(chuàng )公司的網(wǎng)站，該網(wǎng)站不屬于信譽(yù)較高、管理規范的網(wǎng)站，又因網(wǎng)絡(luò )證據自身具有修改不留痕跡的特點(diǎn)，很難認定其發(fā)布的內容是否是申請日之后修改上傳的。申請人提交的證明文件又屬于利害關(guān)系人提供的，且具有形式上的瑕疵。上述兩個(gè)證據都具有一定的客觀(guān)性，但真實(shí)性和可靠性都難以確定，網(wǎng)絡(luò )證據表明其公開(kāi)時(shí)間在申請日之前，申請人提交的證明文件證明網(wǎng)絡(luò )證據公開(kāi)時(shí)間是在申請日之后，因此本案爭議的主要焦點(diǎn)在于網(wǎng)絡(luò )證據的實(shí)際公開(kāi)時(shí)間。

         由于目前《專(zhuān)利法》及其《專(zhuān)利法實(shí)施細則》和《專(zhuān)利審查指南》中，均沒(méi)有對實(shí)質(zhì)審查過(guò)程中網(wǎng)絡(luò )證據公開(kāi)時(shí)間的真實(shí)性和可靠性如何審核認定做出具體的規定，故本文參照民事訴訟法、行政訴訟法和無(wú)效宣告程序中的規定，探討該案網(wǎng)絡(luò )證據證明標準的法律適用，并對網(wǎng)絡(luò )證據和證明文件的證明力大小進(jìn)行認定，在得出網(wǎng)絡(luò )證據和證明文件的證明力無(wú)法認定案件事實(shí)的真偽不明的狀態(tài)下，參照民事訴訟法、行政訴訟法和無(wú)效宣告程序，探討網(wǎng)絡(luò )證據證明責任的法律適用問(wèn)題。

證明標準的法律適用問(wèn)題

         在實(shí)質(zhì)審查過(guò)程中，本案中網(wǎng)絡(luò )證據和證明文件的證明力大小如何判定？ 如果要對網(wǎng)絡(luò )證據和證明文件的證明力大小進(jìn)行判斷，首先得清楚在專(zhuān)利實(shí)質(zhì)審查過(guò)程中網(wǎng)絡(luò )證據的審核認定該適用何種證明標準。證明標準，是指在法律要求的訴訟證明中運用證據證明案件事實(shí)所要達到的程度。但是，我國相關(guān)專(zhuān)利法律法規均沒(méi)有對在實(shí)質(zhì)審查過(guò)程中網(wǎng)絡(luò )證據的證明標準法律適用問(wèn)題做出規定。

         在我國民事訴訟法律程序中，2002年4月1日最高人民法院公布實(shí)施的《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第73條規定，雙方當事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據，但都沒(méi)有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認【4】，此即優(yōu)勢證明標準。在民事裁判中，當事人為原告和被告，法官作為第三方居中裁判，當事人之間的訴訟權利義務(wù)是平等的，為了提高審判效率，避免民事糾紛長(cháng)期得不到解決，采用優(yōu)勢證明標準是很有必要的。

       在行政訴訟程序中，行政訴訟法和最高人民法院關(guān)于證據的司法解釋中，對證據標準都沒(méi)有做出明確的規定。但在行政法律關(guān)系中，當事人為行政主體和行政相對人，法官作為第三方居中裁判，被告是行政主體，處于領(lǐng)導、支配和主導地位，而原告是行政相對人，處于被領(lǐng)導、被管理的地位，因而行政法律關(guān)系中當事人之間的權利義務(wù)不相等。在審判實(shí)踐中，一般性的行政行為，采用嚴格程度介于民事訴訟和刑事訴訟之間的證明標準，即明顯優(yōu)勢證明標準為原則【5】，法庭按照證明效力具有明顯優(yōu)勢的一方當事人提供的證據準確認定案件事實(shí)。

          在無(wú)效宣告程序中，當事人為請求人和專(zhuān)利權人，專(zhuān)利復審委員會(huì )作為第三方居中裁判，請求人和專(zhuān)利權人的權利義務(wù)相等，因此《專(zhuān)利審查指南》第四部分第八章無(wú)效宣告程序第4.3節第3段也規定，在無(wú)效宣告程序中證據的認定采用優(yōu)勢證明標準【1】。

          那么，在專(zhuān)利實(shí)質(zhì)審查過(guò)程中，本案“網(wǎng)絡(luò )證據實(shí)際公開(kāi)時(shí)間”的待證事實(shí)，應當參照無(wú)效宣告程序適用民事訴訟的優(yōu)勢證明標準，還是適用行政訴訟的明顯優(yōu)勢證明標準，可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行分析探討。

        第一方面，根據《專(zhuān)利審查指南》第四部分第八章“無(wú)效宣告程序中有關(guān)證據問(wèn)題的規定”，《指南》沒(méi)有規定的，可參照民事訴訟中的相關(guān)規定。無(wú)效宣告和專(zhuān)利實(shí)質(zhì)審查都是專(zhuān)利行政部門(mén)做出的，因此實(shí)質(zhì)審查過(guò)程中也可參照民事訴訟中的規定。又由于專(zhuān)利權屬于一種財產(chǎn)權益，在性質(zhì)上可看作行政機關(guān)處理的平等主體的民事權利糾紛的案件，因此證明標準可參照民事訴訟的優(yōu)勢證明標準。

        第二方面，專(zhuān)利審查本身是一種行政程序，審查員作為提供證據的一方當事人，同時(shí)也作為審核認定證據的裁判者，專(zhuān)利實(shí)質(zhì)審查過(guò)程中審查員具有裁判者和當事人的雙重角色，審查員和申請人權利義務(wù)不對等，因此證明標準可參照行政訴訟的明顯優(yōu)勢證明標準。

         筆者認為，在實(shí)質(zhì)審查過(guò)程中采用更嚴格的證明標準（即采用行政訴訟法中的明顯優(yōu)勢證明標準）更為合理。專(zhuān)利實(shí)質(zhì)審查過(guò)程中，參照行政訴訟法中的明顯優(yōu)勢證明標準，能夠督促審查員盡可能收集到更全面、更充分的證據，防止專(zhuān)利審批過(guò)程中審查員的權力濫用，避免因作為當事人導致的傾向性意見(jiàn)對申請人帶來(lái)不公正；在事實(shí)難以查明、證據不足的情形下，避免做出對申請人不利的決定。因此，采用明顯優(yōu)勢證明標準，既能監督審查員依法行使專(zhuān)利審批權，又保護了申請人的合法權益。即使可能由于證明標準過(guò)高而導致授權不當，但這仍然可以通過(guò)后續的無(wú)效宣告程序對已經(jīng)授予的專(zhuān)利權利再次確定其有效性。

網(wǎng)絡(luò )證據和證明文件的證明力大小問(wèn)題

        證明標準是判斷證據證明力大小的基本依據和前提，分析了證明標準的法律適用問(wèn)題后，就可以比較網(wǎng)絡(luò )證據和證明文件的證明力大小了。目前，民事訴訟法和行政訴訟法對多個(gè)證據的證明力大小做了規定，二者規定基本相同，都規定了國家機關(guān)以及其他職能部門(mén)依職權制作的公文文書(shū)優(yōu)于其他書(shū)證，其他證人證言?xún)?yōu)于與當事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人提供的對該當事人有利的證言【4,6】。

        在本文所舉的案例中，網(wǎng)絡(luò )證據和證明文件的證明力大小如何判定？ 應當主要考慮哪些因素？是網(wǎng)絡(luò )證據的證明力大于證明文件，還是證明文件的證明力大于網(wǎng)絡(luò )證據，抑或是無(wú)法判斷出二者的證明力大??？

        首先，廣州研創(chuàng )公司出具的書(shū)面證明文件，屬于證人證言，但該證明文件沒(méi)有單位負責人或制作證明材料人的簽章，形式不合法。但是，申請人應該很容易取得單位負責人的簽章，不應當直接放棄使用，可以作為證據。

        其次，審查員按照規范的程序制作的附有下載打印網(wǎng)絡(luò )地址的網(wǎng)絡(luò )證據，雖然對網(wǎng)絡(luò )證據進(jìn)行了保存，但是審查員也是待證事實(shí)的當事人，該證據不是公證機關(guān)做出的，因此該網(wǎng)絡(luò )證據不能視為公文文書(shū)，也不能視為經(jīng)過(guò)公證的文書(shū)，其證明力不能優(yōu)于其他證據。

        從上述對于證明文件和網(wǎng)絡(luò )證據的分析可知，審查員提供的網(wǎng)絡(luò )證據不具有證據優(yōu)先效力，且具有易篡改和修改不留痕跡的特點(diǎn)，而提供證明文件的研創(chuàng )公司與申請人又有利害關(guān)系，其提供的對申請人有利的證明文件的證明力也較小。因此，無(wú)論按照民事訴訟法的優(yōu)勢證明標準，還是行政訴訟法的明顯優(yōu)勢證明標準，都無(wú)法比較出二者的證明力大小，無(wú)法認定網(wǎng)絡(luò )證據是否為在申請日前公開(kāi)的案件事實(shí)，即目前案件事實(shí)處于真偽不明的狀態(tài)。

證明責任的法律適用問(wèn)題

        當案件處于真偽不明的狀態(tài)時(shí)，就需要考慮證明責任的問(wèn)題。證明責任，是指在訴訟中承擔提出證據證明案件事實(shí)的法律上的義務(wù)。

         在我國，民事訴訟法沒(méi)有對證據的證明責任進(jìn)行明確規定，證明責任采用“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則，即主張積極事實(shí)者應當對其主張的事實(shí)承擔證明責任，主張消極事實(shí)的當事人對該消極事實(shí)不承擔證明責任。

        行政訴訟程序中的證明責任由行政機關(guān)承擔，其立法本意是為了防止行政機關(guān)濫用職權，監督行政機關(guān)依法行政，保障公民、法人和其他組織的合法權益。

         在無(wú)效宣告程序中，《專(zhuān)利審查指南》第四部分第八章無(wú)效宣告程序第4.3節第4段也規定，在無(wú)效宣告程序中的證明責任也采用“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”【1】。

        在實(shí)質(zhì)審查過(guò)程中應當適用何種證明責任，目前我國專(zhuān)利法規并沒(méi)有明確的規定，因此在證明責任的法律適用上存在著(zhù)爭議。就本案來(lái)說(shuō)，待證事實(shí)“網(wǎng)絡(luò )證據實(shí)際公開(kāi)時(shí)間”的證明責任，可以從以下兩個(gè)方面考慮。一方面，按照民事訴訟法，審查員主張的網(wǎng)絡(luò )證據在申請日前公開(kāi)的事實(shí)，是積極的事實(shí)，而申請人主張的事實(shí)是網(wǎng)絡(luò )證據不在申請日前公開(kāi)，是消極事實(shí)，因此審查員承擔證明責任。另一方面，按照行政訴訟法，審查員代表國家行使專(zhuān)利審批權，代表行政機關(guān)，因此審查員應當承擔證明責任。該案中，如果沒(méi)有更有說(shuō)服力的證據，在目前的證據情形下，審查員應承擔證明責任，應當認可和接受申請人的反駁理由和證據，認為網(wǎng)絡(luò )證據是在申請日之后公開(kāi)。

結語(yǔ)

         網(wǎng)絡(luò )證據已經(jīng)成為了專(zhuān)利實(shí)質(zhì)審查過(guò)程十分常見(jiàn)的證據，但我國專(zhuān)利法規都沒(méi)有對“專(zhuān)利實(shí)質(zhì)審查過(guò)程中網(wǎng)絡(luò )證據如何進(jìn)行審核認定”做出明確規定，筆者參照無(wú)效宣告程序、民事訴訟法、行政訴訟法關(guān)于證據審核和認定中對于證明標準、證明力大小比較和證明責任的規定，分析和匯總了在專(zhuān)利審查過(guò)程中關(guān)于證明標準和證明責任的主要觀(guān)點(diǎn)分歧，并對具體案例的證明力大小和證明責任進(jìn)行了分析。在證明標準的法律適用上，筆者認為，參照行政訴訟法中的明顯優(yōu)勢證明標準，更能體現專(zhuān)利申請實(shí)質(zhì)審查的立法本意；對于證明責任，無(wú)論參照民事訴訟法還是行政訴訟法，在審查過(guò)程中，申請人提交了反證反駁的情況下，證明責任都應當由審查員承擔。

           在我國目前的審查資源下，審查員難以在專(zhuān)利審查過(guò)程中獲知網(wǎng)絡(luò )證據的真實(shí)發(fā)布時(shí)間，難以確定網(wǎng)絡(luò )證據是否經(jīng)過(guò)修改，因此需要從證明標準、證明力和證明責任三方面對網(wǎng)絡(luò )證據進(jìn)行審核認定。如果在專(zhuān)利審查過(guò)程中，能夠提供一些網(wǎng)絡(luò )取證軟件（如美國Guidance Software公司開(kāi)發(fā)的Encase Enterprise Edition軟件）或者引入第三方電子公證機構，協(xié)助調取網(wǎng)絡(luò )證據的真實(shí)公布時(shí)間，那么審查員做出的審查決定將會(huì )更加準確，專(zhuān)利保護的法律基礎也會(huì )更加穩定和確定。(注：第二作者對本文的貢獻與第一作者等同）

參考文獻

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