現階段大部分企業(yè)整體專(zhuān)利布局能力較弱，專(zhuān)利申請戰略不完善，會(huì )出現一些專(zhuān)利保護漏洞，從而出現既被模仿了專(zhuān)利技術(shù)，卻不會(huì )遭遇侵權，下列列舉一些情況，供企業(yè)參考。

     專(zhuān)利法一方面保護創(chuàng )新，一方面鼓勵傳播；一方面鼓勵獨享，一方面要反對壟斷；一方面要加大保護，一方面要平衡公眾利益。同時(shí)專(zhuān)利文件具有技術(shù)性、法律性、經(jīng)濟性等多重特點(diǎn)，但不是申請專(zhuān)利就萬(wàn)事大吉，任何一個(gè)制度都有其局限性或不足之處，且受到國情和實(shí)際情況的影響，且中國企業(yè)的專(zhuān)利保護經(jīng)驗時(shí)間較短，特別是現階段大部分企業(yè)整體專(zhuān)利布局能力較弱，專(zhuān)利申請戰略不完善，會(huì )出現一些專(zhuān)利保護漏洞，從而出現既被模仿了專(zhuān)利技術(shù)，卻不會(huì )遭遇侵權，下列列舉一些情況，供企業(yè)參考。

     此處探討的模仿不侵權，指的是專(zhuān)利權人對技術(shù)確實(shí)有貢獻，模仿者也確實(shí)參考了其創(chuàng )新技術(shù)，但因為制度本身的限制、或專(zhuān)利保護角度不全面，或模仿者努力規避，從法律意義上達到了合法的不侵權效果（是否合理本文暫不多評價(jià)，至少筆者認為還是要充分尊重專(zhuān)利權人之智力成果）。

一、發(fā)明整機與部件關(guān)系

      發(fā)明或實(shí)用新型專(zhuān)利保護是整機（整體），作為配件廠(chǎng)家而言，只生產(chǎn)某些配件，即使配件的技術(shù)是專(zhuān)利權人獨創(chuàng )的，即使配件的創(chuàng )新為整機的核心創(chuàng )新部分，也不會(huì )侵權。

解讀與建議
      專(zhuān)利保護的整機，而配件廠(chǎng)只生產(chǎn)某一部分，由于不存在部分技術(shù)侵權的法律依據，沒(méi)有覆蓋整機專(zhuān)利的所有技術(shù)特征，所以不侵權，建議申請整機外，就創(chuàng )新的部件單獨再申請專(zhuān)利，如果多個(gè)部件有創(chuàng )新，每個(gè)部件單獨申請一個(gè)專(zhuān)利，從而更完善更立體地進(jìn)行全方位保護。

二、外觀(guān)整機與部件關(guān)系

      外觀(guān)設計保護是整體（整機），作為配件廠(chǎng)家而言，只生產(chǎn)某些配件，即使配件的為獨創(chuàng )的外觀(guān)設計，也不會(huì )侵權。

解讀與建議
       外觀(guān)設計侵權判定為整體觀(guān)察，整體比較，且不存在局部外觀(guān)設計保護的依據，部件與整體很難構成整體上相似，所以不侵權。建議申請整機的外觀(guān)專(zhuān)利外，就創(chuàng )新的部件單獨再申請部件外觀(guān)專(zhuān)利，如果有多個(gè)部件外觀(guān)有創(chuàng )新，每個(gè)部件單獨申請一個(gè)外觀(guān)，最好是最小單元申請，申請的單元越小，保護范圍（力度）越大。如果申請的專(zhuān)利為部件專(zhuān)利，侵權者生產(chǎn)整機，那么整機會(huì )對部件外觀(guān)構成侵權。

三、未在中國申請專(zhuān)利的國外專(zhuān)利技術(shù)

       外國公司在國外申請專(zhuān)利，而沒(méi)有在中國申請專(zhuān)利，那么中國的企業(yè)可以毫無(wú)顧忌地直接模仿也不會(huì )侵權國外專(zhuān)利權。

解讀與建議
       專(zhuān)利權有地域性，在國外申請的專(zhuān)利只能在國外保護，不能延伸到中國來(lái)保護，除非其同樣再到中國申請一遍，所以可以大膽地到美國、歐洲，日本等技術(shù)發(fā)達國家專(zhuān)利局去查詢(xún)下先進(jìn)技術(shù)（都是公開(kāi)免費能查詢(xún)到的，不要告訴我說(shuō)你英語(yǔ)不懂），再查下是否到中國申請過(guò)，如果沒(méi)有申請，就開(kāi)足馬力生產(chǎn)，當然有一個(gè)提醒，產(chǎn)品生產(chǎn)出來(lái)不要銷(xiāo)售到有專(zhuān)利的那個(gè)國家去。

       建議為哪里有市場(chǎng)哪里有專(zhuān)利，國外公司若發(fā)覺(jué)中國有生產(chǎn)或銷(xiāo)售市場(chǎng)，那么建議在國外申請專(zhuān)利之后可以根據巴黎公約或PCT條約的規定再到中國進(jìn)行同樣內容的專(zhuān)利保護，可以在中國市場(chǎng)獲得壟斷，當然國外到中國申請專(zhuān)利的費用遠低于到國外申請專(zhuān)利之費用。

四、外觀(guān)圖案轉用到其他產(chǎn)品

       圖案比較特別的專(zhuān)利產(chǎn)品，模仿者可以將其圖案轉用到其他產(chǎn)品中去，也不侵權，如將T恤上的圖案設計到褲子上，或者設計到枕套上，不侵權。

解讀與建議
       由于外觀(guān)設計產(chǎn)品類(lèi)別不同，不會(huì )構成專(zhuān)利法上的專(zhuān)利侵權。當然還要審查下這些圖案是否有版權保護，如果有版權保護的，那么將圖案用在其他產(chǎn)品上不構成專(zhuān)利侵權，但構成版權侵權。

五、外觀(guān)形狀轉用到其他產(chǎn)品

       形狀比較特別的外觀(guān)專(zhuān)利產(chǎn)品，將其形狀用到其他產(chǎn)品中去，也不侵權，如將音響的獨特的雞蛋形狀引用到儲蓄罐產(chǎn)品，不侵權。

解讀與建議
       由于產(chǎn)品類(lèi)別不同，不會(huì )構成專(zhuān)利侵權，同時(shí)，通常情況下，形狀又不能通過(guò)版權保護（除非具有特殊獨創(chuàng )性的工程設計作品），所以很少有版權侵權的風(fēng)險。

六、外觀(guān)產(chǎn)品更新要局部申請

      產(chǎn)品推向市場(chǎng)前申請了基本款外觀(guān)設計專(zhuān)利，在之后的產(chǎn)品更新?lián)Q代過(guò)程中，由于僅僅是局部改進(jìn)，某些零部件的外形改變，此時(shí)若仍然采用整體申請外觀(guān)設計的方式，則可能會(huì )出現在后的新產(chǎn)品由于與之前的基本款整體產(chǎn)品不大，而被認為為實(shí)質(zhì)相同的產(chǎn)品而被認定為重復授權或構成現有設計，從而將在后更新?lián)Q代產(chǎn)品專(zhuān)利宣告無(wú)效掉。往往悲慘的時(shí)，有一些專(zhuān)利權人因為新產(chǎn)品專(zhuān)利獲得證書(shū)后放棄老產(chǎn)品外觀(guān)，此時(shí)出現新產(chǎn)品專(zhuān)利被宣告無(wú)效，老產(chǎn)品專(zhuān)利又放棄專(zhuān)利權的尷尬畫(huà)面。

解讀與建議
       老產(chǎn)品專(zhuān)利進(jìn)行更新?lián)Q代的新產(chǎn)品時(shí)，不建議再行整體申請專(zhuān)利，而是哪個(gè)零部件有改進(jìn)，僅單獨申請零部件專(zhuān)利，之后維權時(shí)，將老產(chǎn)品外觀(guān)起訴整體相似侵權，新產(chǎn)品的零部件外觀(guān)專(zhuān)利起訴相同侵權，獲得更完善的專(zhuān)利保護。

七、先在網(wǎng)絡(luò )上銷(xiāo)售后再申請專(zhuān)利

      一個(gè)產(chǎn)品在申請專(zhuān)利之前已經(jīng)在市場(chǎng)上銷(xiāo)售過(guò)，比如淘寶或京東上有銷(xiāo)售記錄，后專(zhuān)利被授權，那么雖然專(zhuān)利證書(shū)存在，即使專(zhuān)利技術(shù)為專(zhuān)利權人原創(chuàng )技術(shù)，但由于該專(zhuān)利實(shí)質(zhì)上不符合專(zhuān)利法的授權條件應被無(wú)效掉，此時(shí)即使和專(zhuān)利技術(shù)完全一樣的模仿，若專(zhuān)利權人指控侵權，模仿人也可以根據在先銷(xiāo)售記錄進(jìn)行現有技術(shù)抗辯從而不侵權。

解讀與建議
      產(chǎn)品未動(dòng)，專(zhuān)利先行，更準確地說(shuō)，產(chǎn)品未進(jìn)入市場(chǎng)之前先申請專(zhuān)利（只需要先提交專(zhuān)利申請即可，不是要求專(zhuān)利審批證書(shū)成功），以免因在專(zhuān)利申請之前技術(shù)公開(kāi)導致專(zhuān)利被宣告無(wú)效，即使自己公開(kāi)的行為也會(huì )被認為專(zhuān)利無(wú)效，比如產(chǎn)品先銷(xiāo)售，比如先發(fā)表論文、比如先參加展會(huì )等等。

八、季節性強的產(chǎn)品

        專(zhuān)利申請在未取得專(zhuān)利證書(shū)之前，由于專(zhuān)利權人自行產(chǎn)品隨后上市，模仿者可以根據專(zhuān)利權人的產(chǎn)品進(jìn)行快速模仿，由于尚未取得專(zhuān)利權，無(wú)法進(jìn)行維權，而當專(zhuān)利證書(shū)獲得后，該產(chǎn)品已經(jīng)更新?lián)Q代，市場(chǎng)上已經(jīng)沒(méi)有相同產(chǎn)品了。因此在專(zhuān)利證書(shū)獲得前即使出現模仿也不屬于侵犯專(zhuān)利權的行為，該產(chǎn)品適合季節性強的產(chǎn)品，或更新比較快的產(chǎn)品，比如服裝、窗簾布藝、一些產(chǎn)品面板。

解讀與建議
        目前實(shí)用新型和外觀(guān)設計一般在6個(gè)月左右授權，當然有一部分特定產(chǎn)業(yè)集群區設置了外觀(guān)設計加快受理與審查的受理處，最快在一個(gè)月左右可以取得專(zhuān)利證書(shū)進(jìn)行維權。同時(shí)可以提前申請，在產(chǎn)品初步成型推出市場(chǎng)之前的研發(fā)階段先行申請專(zhuān)利，節約專(zhuān)利審批時(shí)間，如果上述方法仍然無(wú)法進(jìn)行保護，那么專(zhuān)利權人只能通過(guò)快速推廣產(chǎn)品的方式來(lái)獲得市場(chǎng)競爭了。

九、僅按專(zhuān)利附圖模仿

        按照專(zhuān)利的附圖或者說(shuō)明書(shū)來(lái)實(shí)施或模仿，但專(zhuān)利的權利要求未將該部分內容寫(xiě)入保護范圍，或者權利要求撰寫(xiě)錯誤，因此也不侵權。

解讀與建議
        只記載在說(shuō)明書(shū)或說(shuō)明書(shū)附圖的而未寫(xiě)入權利要求書(shū)的技術(shù)方案視為捐獻給社會(huì )的技術(shù)方案，不會(huì )得到專(zhuān)利權的保護。

        說(shuō)明書(shū)附圖有，但權利要求書(shū)撰寫(xiě)錯誤，也同樣得不到保護。

        建議，凡是寫(xiě)入說(shuō)明書(shū)或說(shuō)明附圖的技術(shù)內容都納入到權利要求中去，這樣既可以獲得比較完善的專(zhuān)利權保護，同時(shí)由于權利要求寫(xiě)的更細致，專(zhuān)利權更不容易被無(wú)效，專(zhuān)利權更穩定。

       撰寫(xiě)錯誤的避免請選擇專(zhuān)業(yè)度高，經(jīng)驗豐富，責任心強的代理機構和代理人，同時(shí)要協(xié)助專(zhuān)利代理人分析與檢查專(zhuān)利撰寫(xiě)文件，不要因為提交了技術(shù)交底資料有萬(wàn)事大吉了，與代理人的充分溝通和交流，既可以對專(zhuān)利代理人工作的監督，往往可以獲得更準確和完善的專(zhuān)利保護內容，為未來(lái)專(zhuān)利維權做好鋪墊。

十、發(fā)明實(shí)用專(zhuān)利撰寫(xiě)保護范圍過(guò)小

       發(fā)明和實(shí)用新型專(zhuān)利撰寫(xiě)權利要求書(shū)時(shí)候，寫(xiě)的內容偏多，技術(shù)特征數量龐雜，而專(zhuān)利侵權判定又遵循全面覆蓋原則，專(zhuān)利權利要求寫(xiě)入過(guò)多的非必要技術(shù)特征，模仿人僅選用專(zhuān)利的核心技術(shù)，而不采用那些非必要技術(shù)特征，導致不侵權。

解讀與建議

       撰寫(xiě)權利要求，只需要某一個(gè)創(chuàng )新點(diǎn)有創(chuàng )新高度即可獲得專(zhuān)利證書(shū)，而沒(méi)有必要將產(chǎn)品中的所有創(chuàng )新點(diǎn)都寫(xiě)入獨立權利要求，可以寫(xiě)入從屬權利要求，或者單獨寫(xiě)成一個(gè)新專(zhuān)利來(lái)進(jìn)行部件專(zhuān)利保護。在選擇代理人時(shí)，可以選擇有訴訟經(jīng)驗的專(zhuān)利代理人，對專(zhuān)利權保護范圍有深刻的理解，避免好的技術(shù)未得到好的專(zhuān)利保護。